Nesse artigo vamos abordar se a prova obtida nos aplicativos de mensagens (whatsapp, telegram, etc.), podem ser utilizados como prova no processo penal, sem a devida autorização judicial.
Hoje todos os brasileiros têm seus respectivos smartphone's, sendo que muitos deles, certamente, possuem o aplicativo WhatsApp ou Telegram, tendo em vista a facilidade que os mesmos trazem para a comunicação.
Contudo, restam as seguintes dúvidas:
Sendo uma pessoa presa em flagrante, a polícia pode acessar o conteúdo desses aplicativos como meio de prova, sem autorização judicial?
A pessoa detida é obrigada a informar a senha do seu telefone para que os agentes públicos possam ter acesso a essas mensagens?
É possível a pessoa presa autorizar esse acesso, ou a dita autorização encontra-se viciada, ante o fato prisão?
A questão está um pouco longe de ser pacífica, conduto, nossos Tribunais tem fixados importantes balizadores sobre essas questões.
PROVA ILÍCITA
Inicialmente devemos destacar o que vem a ser prova ilícita, sendo que para Aury Lopes Júnior, "é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo)".
Nós vivemos num chamado Estado Democrático de Direito, sendo que nós temos que se submeter a várias regras, sendo que o próprio Estado, muitas vezes representado pelo Juiz, Ministério Público e polícia, também deve se submeter a essas regras.
Ou seja, uma vez criadas normas para a obtenção de provas pelas nossas leis, essas leis devem ser observadas pelas autoridades do Estado, como a polícia.
A não observância dessas regras para se conseguir uma prova, por exemplo, torna a mesma ilícita, não podendo ser utilizada para um futuro processo penal.
A proibição da utilização da prova obtida por meio ilícito está amparado nos termos do art. 5º, LVI, da Constituição Federal, afirmando que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Já o Código de Processo Penal (Art. 157) afirma da mesma forma que "são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais".
O Estado não está acima do cidadão, devendo submeter-se também a legislação.
A não observância dessas garantias legais, colocaria o cidadão em um flagrante estado de incerteza, podendo a sua intimidade ser violada a qualquer momento por qualquer "autoridade" Estatal, o que não seria bom, mesmo sob o pálido argumento de se estar "fazendo justiça".
A nosso ver, as garantias constitucionais são de todos nós, conquistadas e positivadas por uma série de motivos, sendo que as provas obtidas sem a observância dos ditames legais não deverão ser utilizas em processo judicial, eis que ilícitas.
No mesmo sentido, as provas obtidas por derivação das ilícitas também devem ser afastadas, pois, são fruto da mesma árvore envenenada.
(IN)VIOLABILIDADE DA COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA X (IN)VIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA E INTIMIDADE
Ponto importante nessa discussão é qual garantia estamos violando com o acesso ao WhatsApp sem autorização judicial: comunicação telefônicas (art. 5º, XII, da CF) ou intimidade e vida privada (art. 5º, X, da CF).
Pensamos que o acesso aos dados sem autorização judicial passa a violar os duas fundamentais garantias previstas na Constituição Federal.
Inegável destacarmos que a comunicação via whatsapp ou qualquer outro aplicativo vinculado ao telefone configura efetivamente violação de comunicação telefônica.
Isso porque, segundo os dicionários a comunicação é Ação ou efeito de comunicar, de transmitir ou de receber ideias, conhecimento, mensagens etc., buscando compartilhar informações, sendo que o meio utilizado, a nosso ver, é irrelevante.
Desta forma, tirando o aparelho celular da equação, não teremos a comunicação, pois o whatsapp, pressupõe a existência de telefone, mesmo que na sua versão web.
Deste modo, parece temerário considerarmos que a comunicação feita por esses aplicativos não são formas de efetiva comunicação, mas de mero armazenamento de dados, a exemplo de uma agenda.
O acesso a ao conteúdo do telefone (aplicativos de mensagem, e-mail, SMS e outros), esbarra nas garantias constitucionais acima citadas, sendo que a flexibilização das mesmas deverá sofrer o controle judicial.
A PESSSOA PRESA NÃO É OBRIGADA A FORNECER A SENHA DO SEU TELEFONE
Segundo nosso entendimento, a pessoa presa em flagrante ou presa por determinação judicial não é obrigada a fornecer a senha do seu aparelho telefônico, isso pelo fato de não ser ele obrigada a produzir prova contra si.
Tal garantia está prevista no artigo 5º, LVII, da CF:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
[...]
Essa garantia também é representada no meio jurídico pela expressão em latim nemo tenetur se detegere, em que numa tradução literal seria algo como ninguém é obrigado a se descobrir, ou seja, se acusar.
Nesse sentido, os nossos tribunais superiores sem pacífica jurisprudência Citando aqui breve julgado do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. CONSTATAÇÃO. INOBSERVÂNCIA AO DIREITO AO SILÊNCIO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. USO INDEVIDO DE UNIFORME MILITAR. ORDEM CONCEDIDA I – É jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal a possibilidade do investigado ou acusado permanecer em silêncio, evitando-se a auto-incriminação. II – O depoimento da paciente, ouvida como testemunha na fase inquisitorial, foi colhido sem a observância do seu direito de permanecer em silêncio. II – Ordem concedida. (HC 136331, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 26-06-2017 PUBLIC 27-06-2017).
Desta forma, entendemos que a pessoa presa em flagrante ou por determinação judicial, não é obrigada a fornecer a senha do seu telefone, pois, segundo a norma insculpida na Constituição Federal, bem como, a jurisprudência do STF, ninguém é obrigado a produzir prova contra si.
CONSENTIMENTO DO INVESTIGADO
Muitos policiais acessam os dados da pessoa detida em flagrante, alegando que o o consentimento para tanto lhe foi dado.
Tal problemática se assemelha ao fato do policial que invade a residência de uma pessoa sem autorização judicial, onde logo alega em juízo ou na delegacia que a entrada lhe foi franqueada, sendo que o investigado, por sua vez, afirma que em momento algum deu esse consentimento.
Dai fica a palavra de uma pessoa (policial) contra a palavra de outra (cidadão), sendo que alguns juízes, acabam flexibilizando essa Garantia Constitucional pelo simples fato de um dos lados estar presente um policial.
Isso configura um doping processual, pois, o simples fato de ser policial não garante que esteja falando a verdade, muito menos que esse policial não tenha interesse na prisão (recompensas), mesmo que esse interesse seja o de "fazer justiça", acaba indo de encontro a norma constitucional vigente.
Assim, na nossa visão, para que esse consentimento seja válido deverá estar revestido de meios que garantam a sua legalidade, longe de ameaças, pressões ou promessas ilusórias ("nos ajuda aqui que aliviamos para você").
A forma mais efetiva é que o consentimento seja dado por termo isso na presença de um Advogado, que deverá assinar o termos junto com seus cliente.
Portanto, todos devem ter cuidado com o desbloqueio de tela do seu telefone por reconhecimento facial ou por digital, sendo que esses podem ser fraudados.
POSIÇÃO DO STJ SOBRE O TEMA
O Superior Tribunal de Justiça tem vasta jurisprudência sobre o tema, firmando entendimento no sentido que o acesso ao conteúdo do telefone da pessoa presa depende de autorização judicial, pois, de forma contrária, essa prova será tida como ilícita, vejamos:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 157, DO CPP. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DESENTRAMENTO. I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular - envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, fotografias - por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. Precedentes. II - A obtenção de fotografia no celular do acusado se deu em violação de normas constitucionais e legais, a revelar a inadmissibilidade da prova, nos termos do art. 157, do Código de Processo Penal - CPP, de forma que, devem ser desentranhadas dos autos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1842062/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).
Por outo lado, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina possui jurisprudência nos dois sentidos (julgados dizendo que é necessária a prévia autorização e outros dizendo que não)
Contudo, com base nos recentes julgados do STJ, parece que a jurisprudência do Tribunal Catarinense está tomando a mesma trilha no sentido de entender como ilegal a prova obtida do telefone da pessoa presa sem autorização judicial prévia.
CONCLUSÃO
Assim, no nosso entendimento, resta evidente que o acesso as conversas telefônicas sem autorização judicial, ou sem um "consentimento" válido, transforma qualquer prova obtida por esse meio como ilícita, não podendo o policial acessar as conversas telefônicas sem a devida autorização judicial.
No mesmo sentido, toda a prova obtida por derivação da prova ilícita também deverá ser considerada ilegal, uma vez que, representa um fruto da árvore envenenada.
Exemplificando, se um policial acessa sem autorização judicial o WhatsApp de uma pessoa presa, e em uma conversa observa que existe certa quantidade de droga escondida em tal lugar, a apreensão dessa droga não é legítima como meio de prova, uma vez que, a sua descoberta se deu por meios ilegais.
Além do mais, entendemos também que a pessoa detida não é obrigada a fornecer a senha do seu telefone para que os policiais tenham acesso ao conteúdo de suas conversas, isso em benefício do princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere).
Finalmente, o consentimento do acesso as conversas não poderá ser viciada, ou seja, a Autoridade policial deverá garantir e demonstrar que essa autorização não foi concedida sob ameaças ou promessas de que "se você liberasse o acesso vamos te ajudar no processo".
Entendemos que para a validade desse consentimento, este deverá ser tomado por termo na presença de um Advogado.
Qualquer atalho tomado nessa Garantia Constitucional deverá ser tida como ilegal, sendo que qualquer prova obtida deverá ser declarada como ilícita, devendo ser afastada do processo.
LUIZ RICARDO FLÔRES é Advogado Criminalista, formado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI); inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Santa Catarina - sob o n. 23.544; Pós-Graduado pela Universidade Cândido Mendes em Processo Penal. Atua prestando serviços de assessoria e consultoria jurídica a pessoas físicas e jurídicas em Direito Penal e Processo Penal.