Neste artigo vamos trabalhar os sistemas de aplicação das penas no caso dos concursos de crimes. Vamos abordar quais são os sistemas fixados pela doutrina, destacando os que são adotados no direito penal brasileiro.
É comum observarmos na prática do direito criminal que um sujeito ativo do delito, ao agir ou se omitir de forma unitária ou plural, pode cometer dois ou mais crimes, sendo que neste caso estamos diante do chamado concurso de crimes, também conhecido pela expressão latina concursus delictorum.
Vale destacar que o concurso de crimes não encontra limitação, podendo se formalizar entre qualquer tipo de crime, como doloso e culposo, tentado e consumado, e, inclusive, entre crime e contravenção.
O concurso de crimes é tratado no nosso Código Penal no art. 69 e seguintes.
O concurso de crimes, apresenta também o concurso de penas, onde podemos destacar os seguintes sistemas: a) cúmulo material; b) cúmulo jurídico; c) absorção; e, d) exasperação.
O nosso sistema penal acaba adotando somente dois destes sistemas, o cúmulo material para o concurso material e concurso formal impróprio e, o da exasperação para para concurso formal próprio e crime continuado.
Assim, passamos a trabalhar de forma mais detalhada cada um destes sistemas de aplicação da pena.
CÚMULO MATERIAL
O cúmulo material é aquele que determina a soma das penas de cada um dos delitos que integram o concurso.
A crítica a este sistema, segundo a doutrina de Bitencourt, reside no sentido de que essa simples soma “pode resultar em uma pena muito longa, desproporcional com a gravidade dos delitos, desnecessárias e com amargo efeitos criminológicos”.
Concordamos com essa crítica, pois, o objetivo da prisão é a ressocialização, podendo esta ser atingida com uma pena mais branda para crimes não graves.
No cotidiano, observamos o concurso muitas vezes de delitos não tão graves como o de estelionato, sendo que a pena para este delito é de 1 a 5, não fazendo sentido uma pessoa condenada por um crime que não é revestido por lesão ou grave ameaça contra a pessoa, ficar por anos e anos na cadeia.
A pena aplicada, com um acréscimo, pode se demonstrar mais adequada para cumprir seus objetivos.
CÚMULO JURÍDICO
Nesse sistema a pena aplicada não deve corresponder a soma dos delitos, contudo a pena não deve, também, ser a de só um dos crimes.
Assim, busca-se um meio termo, aplicando a pena de um dos delitos, com um aumento previsto na legislação.
ABSORÇÃO
Como o nome já pode nos adiantar, a pena do delito mais grave deve absorver a pena do delito menos grave.
A situação não parece a mais justa, pois, os crimes menores ficariam sem pena no momento em que existisse a prática de um delito mais grave. Seria muito cômodo ao agente ativo, pois, a sequência de crimes praticados seriam descartados em benefício de um só delito mais grave.
EXASPERAÇÃO
Finalmente, na exasperação, aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada com base na quantidade dos demais crimes praticados.
O nosso Código Penal trabalha com uma fração de aumento de um sexto até a metade, considerando a quantidade dos outros crimes cometidos.
O Superior Tribunal de Justiça fixou paramar para aumento da pena nos casos de concurso formal, que se ampara no sistema da exasperação, para o aumento da pena com base na quantidade de crimes praticados, nos seguintes patamares:
[...]. 5. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em concurso formal, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Assim, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Precedentes. No caso, considerando a prática de 6 condutas criminosas, correta a elevação da pena a 1/2, com fundamento no art. 70 do CP e na jurisprudência desta Corte. [...]. (AgRg no AREsp 1910762/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021).
SISTEMA ADOTADO NO BRASIL
Como já citado no início deste artigo, no Brasil adotamos dois destes sistemas, o do cúmulo material e o da exasperação.
O do cúmulo material está descrito no concurso material e no concurso material impróprio, previstos de forma expressa no artigo 69 do Código Penal:
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Já o art. 70, segunda parte, do Código Penal, assim prescreve:
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Como visto, nas duas hipóteses a pena é aplicada de forma cumulativa, pois, o agentes possui a vontade de cometer dois ou mais crimes mediante duas ou mais ações, ou, no caso quando o agente possui desígnios autônomos, ou seja, pratica somente uma conduta, contudo, tema vontade livre e consciência de cometer mais de um resultado mediante esta única conduta.
Já a exasperação é utilizada nos casos do concurso formal próprio (art. 70 primeira parte do CP), quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes.
Também aplica-se a exasperação nos casos do crime continuado previstos no art. 71 do do Código Penal:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
No caso do citado artigo - crime continuado - também aplica-se a exasperação, pois o agente com mais de uma ação ou omissão pratica mais ou dois crimes, é contra si aplicada a pena do delito mais grave ou somente uma deles no caso de crimes idênticos.
Contudo, em ambos os casos a pena deve ser aumentada com base na quantidade de crimes cometidos, nos mesmos patamares fixados na jurisprudência citada no tópico anterior.
Assim, podemos observar que a doutrina fixa quatro formas de aplicação da pena nos casos de concurso de crimes, contudo, nosso ordenamento utiliza de forma expressa dois deles, o cúmulo material e a exasperação, sendo que o primeiro é aplicado nos casos de concurso material e no concurso formal impróprio, e, o segundo no concurso formal próprio e no crime continuado.
Os sistemas adotados por nossa legislação parecem ser mais adequados, pois tem por base a vontade do agente, se ele tinha vontade de atingir somente um ou múltiplos resultados, para daí então ser aplicada a pena.
Ademais, nosso sistema - para aqueles casos em que o agente pretendia somente um resultado - trabalha com o sistema que parece ser o mais justo, já que aplica somente uma pena, acrescida de uma fração, evitando, assim, reprimenda demasiadamente severa.
LUIZ RICARDO FLÔRES é Advogado Criminalista, formado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI); inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Santa Catarina - sob o n. 23.544; Pós-Graduado pela Universidade Cândido Mendes em Direito Penal e Processo Penal. Atua prestando serviços de assessoria e consultoria jurídica a pessoas físicas e jurídicas em Direito Penal e Processo Penal.