Caso Felca e o Art. 212 do CPP: quem pergunta primeiro na audiência criminal?

Luiz Flôres
há 20 horas
3 min de leitura

Atualizado: há 14 horas

quem pergunta primeiro na audiência de instrução criminal

O recente episódio da audiência do influenciador Felca, no caso Hytalo Santos, trouxe à tona uma discussão fundamental para a advocacia criminal: os limites da atuação do magistrado na inquirição de testemunhas, quem pergunta primeiro na audiência criminal.

O vídeo, que viralizou após a intervenção do Ministério Público, ilustra perfeitamente a resistência de alguns setores do Judiciário em aderir ao sistema acusatório.

O Sistema Acusatório e a Gestão da Prova

A justiça criminal brasileira adotou expressamente o sistema acusatório. Nele, o magistrado deve atuar na gestão da prova e não como parte interessada na produção do elemento probatório:

Art. 3º-A do CPP: O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

O Protagonismo Inquisitorial vs. Art. 212 do CPP (quem pergunta primeiro na audiência criminal)

O erro comum, visto em muitos tribunais e evidenciado no debate sobre a oitiva do Felca, é a inversão da ordem de perguntas. O Art. 212 do CPP é taxativo: as perguntas devem ser formuladas diretamente pelas partes:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Ao juiz, cabe o papel de filtro e, conforme o parágrafo único, a possibilidade de complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos. Se a parte (acusação ou defesa) não faz perguntas, juridicamente não há o que "complementar" por parte do magistrado.

Prejuízo Presumido: O Entendimento do STJ (HC 735.519)

Muitas vezes, Tribunais de Justiça (TJs) negam a nulidade alegando falta de "prejuízo comprovado".

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), através da sua 6ª Turma, corrigiu esse entendimento no HC 735.519/BA.

No caso analisado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, ficou decidido que:

A inquirição deve ser protagonizada pelas partes.
Se o magistrado assume o protagonismo e formula a maioria das perguntas, ocorre violação patente ao rito legal.
O prejuízo à defesa é presumido.

6ª Turma, assim decidiu no HC 735.519, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior:

Inicialmente, registre-se que, conforme reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, o reconhecimento de vício que possibilite a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, consoante o previsto no art. 563, do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grief) - (RHC n. 154.359/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 23/06/2022).

Na instrução processual, a inquirição da testemunha deverá ser feita a partir de perguntas formuladas diretamente pelas partes, podendo o Juiz completar a inquirição, em relação aos pontos não esclarecidos (art. 212 do CPP).

No caso, verifica-se que, na audiência de instrução e julgamento, a inquirição das testemunhas foi protagonizada pela magistrada, que formulou a maioria das perguntas, tendo a defesa realizado questionamentos e a representante do Ministério Público abstendo-se de inquirir as testemunhas, vítima ou acusado, mesmo diante da impugnação da defesa.

Assim, evidenciado que a magistrada assumiu o protagonismo na inquirição de testemunhas e, por consequência, patente a violação ao art. 212 do CPP. Tendo a prova sido produzida irregularmente, presumido o prejuízo sofrido pela defesa do paciente, uma vez que é inviável avaliar a instrução processual se o juízo de origem tivesse obedecido ao dispositivo tido por violado.

O que fazer se o magistrado desrrespeira a ordem da oitiva ou assumir o protagonismo na inquirição.

Como destacado no acórdão, é inviável avaliar como seria a instrução se o juízo tivesse obedecido à lei; portanto, a prova produzida irregularmente contamina o ato.

Conclusão para a Prática Forense

O episódio "Felca" serve de alerta: o advogado criminalista deve estar atento para consignar em ata qualquer tentativa de protagonismo judicial logo no início da oitiva.

O silêncio da defesa pode gerar preclusão, mas a observância do sistema acusatório é garantia constitucional que não admite substituição da parte pelo juiz.