Neste artigo vamos falar sobre mais uma das espécies da prescrição da pretensão punitiva, a prescrição virtual.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
No nosso ordenamento jurídico, contamos com o instituto da prescrição da pretensão punitiva, sendo ela, uma das formas da extinção da punibilidade.
Desse gênero (prescrição), contamos com uma série de espécies, sendo que neste artigo, vamos tratar da prescrição na sua forma virtual, bem como a sua aceitação pelos nossos Tribunais.
Todo advogado criminalista, deve estar atento a prescrição nos casos em que atue, pois, não raras vezes, ela pode materializar-se.
PRESCRIÇÃO VIRTUAL
A prescrição virtual ou antecipada é uma criação doutrinária, sendo que se imaginava qual seria a pena aplicada ao final do processo, caso ocorresse uma condenação, isso com base nas circunstâncias apuradas ainda na investigação policial.
Quem atua na prática, sabe que não é incomum nas condenações a pena ficar no mínimo ou bem próximo do mínimo cominado.
Assim, o magistrado e o Advogado analisavam a circunstância do crime e as condições pessoais do acusado, se o crime era tentado ou consumado, simples ou qualificado, se as circunstâncias judiciais eram favoráveis, se o acusado tinha idade superior a 70 anos ou inferior a 21 anos, se era reincidente, se tinha antecedentes ou não, confessado ou não, entre outras.
Enfim, eram analisadas todas as circunstâncias que iriam influenciar na pena caso fosse condenado.
Com base nessa pena aplicada (mesmo que de forma imaginária), o magistrado já reconhecia prescrição, com base na pena possivelmente a ser aplicada no futuro.
Vamos nos amparar no nosso exemplo do furto.
Como já visto, a prescrição abstrata para o furto seria de 8 anos, contudo, o magistrado ao analisar todas as circunstâncias acima citadas, se observasse que a pena não ultrapassaria 1 ano (mínimo cominado) e, se entre o fato e o recebimento da denúncia, ou após o recebimento da denúncia já tivesse transcorrido 3 anos, declararia de imediato a prescrição, mesmo sem a existência de uma sentença condenatória transitada.
Fazia-se isso com o pretexto de que seria desnecessário fazer o réu e vítima se submeter a todo trâmite processual para ao final estar a conduta prescrita.
Invocava-se também que estaria economizando-se tempo e dinheiro de todos os envolvidos no processo, já que ao final da persecução certamente a conduta já estaria prescrita.
Mas o fato é que a prescrição virtual não era uma unanimidade entre os magistrados, sendo que a situação foi sendo ao poucos brecadas pelo tribunais, até que o STJ finalmente definiu o tema editando a Súmula 438:
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Em que pese não existir uma previsão legal para esta forma de prescrição, a sua utilização, ao menos na minha opinião, parecia ser benéfica, já que de fato, não faz sentido submeter as partes a toda a tramitação de um processo para ao final, certamente estar prescrito.
Sem falar na perda de tempo e dinheiro para os cofres públicos, sendo que o magistrado era a pessoa ideal para avaliar tal prescrição, principalmente pelo fato de ele ao final ter que aplicar a pena.
Ainda vejo a utilização da prescrição virtual em alguns casos práticos.
Acredito que nós advogados somos responsáveis pela alteração jurisprudencial, sendo que em defesa dos direitos dos nossos clientes devemos, sempre que possível, levantar a tese da prescrição virtual.
Assim, para chegarmos ao prazo prescricional virtual de um crime devemos:
Ver a pena mínima possivelmente a ser aplicada a determinado crime;
Verificar no art. 109 do CP o prazo prescricional para a pena;
Ver a incidência ou não do art. 115 do CP (maioridade e velhice).
Assim, resumidamente, a prescrição virtual é uma das formas de prescrição da pretensão punitiva criada pela doutrina e jurisprudência, tomando por base a pena mínima possivelmente a ser aplicada no caso concreto.
A prescrição virtual, conta com súmula editada pelo STJ vedando a sua utilização, contudo, na prática continua sendo aplicada.
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Luiz Ricardo Flôres é Advogado Criminalista.