Neste artigo vamos abordar a causa de extinção de punibilidade da prescrição da pretensão punitiva, como ocorre, tipos, prazos, marcos interruptivos e tudo mais atinente ao tema, trazendo também entendimento jurisprudencial sobre o assunto.
Todo advogado criminalista, desde o iniciante até o mais experiente, ao ser contratado para atuar em algum processo, normalmente a primeira coisa que faz é analisar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
Contudo, a prescrição é um tema cheio de particularidades e extenso no nosso Código Penal, sendo que na sequência passo ao estudo destes detalhes.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
A prescrição é uma das causas de extinção da punibilidade, estando prevista no art. 107, IV, do Código Penal:
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Nos ensinamentos de Bitencourt, “não é a ação que se extingue, mas o ius puniendi do Estado”. (BITENCOURT, p. 977, 2020).
As causas de extinção de punibilidade previstas no art. 107 do CP, demonstram-se um rol meramente exemplificativo e não taxativo, sendo que além destas, existem outras causas previstas na parte especial, a exemplo dos arts. 121, § 5º, 129, § 8º, 180, § 3º, entre outros.
CRIMES IMPRESCRITÍVEIS
A prescrição da pretensão punitiva, não é aplicada a todos os crimes previstos na nossa legislação, sendo que segundo prescreve o art. 5º, XLII e XLIV, da Constituição Federal, temos dois crimes imprescritíveis:
a prática do racismo (XLII);
ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (XLIV).
Desta forma, fica claro que o Constituinte quis deixar de forma expressa os crimes que não prescrevem, devendo ser observada essa regra na prática penal.
CAUSAS QUE MODIFICAM O PRAZO PRESCRICIONAL
Nós temos duas causas que modificam o prazo prescricional (maioridade e velhice), sendo que estas devem ser observadas por ocasião do cálculo da prescrição.
Essa causas estão previstas no art. 115 do CP:
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
Assim, o Advogado Criminalista, ao analisar a incidência da prescrição nos processo em que atue, deverá observar essas causas, pois, caso menor de 21 anos da data do crime ou maior de 70 na data da sentença, o prazo prescricional reduzirá pela metade.
Ou seja, uma conduta cometida por menor de 21 anos da data do crime ou maior de 70 na data da sentença, que prescrevia em 20 anos (art. 109, I, CP), passará a prescrever em 10 anos.
PRESCRIÇÃO ANTES DE TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA
A primeira forma de prescrição prevista no Código Penal diz respeito à prescrição antes de transitar em julgado a sentença.
Essa forma de prescrição está prevista no art. 109 do CP da seguinte forma:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
A prescrição antes de transitar em julgado a sentença, regula-se pela pena máxima aplicada ao delito, sendo que os prazos estão detalhados de forma clara nos incisos do art. 109, acima citados.
ESPÉCIE DE PRESCRIÇÃO
A prescrição da pretensão punitiva, de modo geral, divide-se em 3 espécie: a) prescrição abstrata; b) prescrição retroativa; e, c) prescrição intercorrente.
Passamos a análise de cada uma delas.
PRESCRIÇÃO ABSTRATA
Chama-se de prescrição abstrata, porque o cálculo da prescrição será feito com base na pena máxima abstrata cominada ao crime em análise.
Se estivermos diante de um crime de furto simples (pena de 1 a 4 anos), por exemplo, o prazo prescricional será calculado com base na pena máxima, ou seja, 4 anos.
Desta forma, com base no nosso exemplo o prazo prescricional será de 8 anos, conforme determina o art. 109, IV, do CP.
Assim, para chegarmos ao prazo prescricional de forma abstrata de um crime devemos:
Ver a pena máxima cominada em abstrato;
Verificar no art. 109 do CP o prazo prescricional para a pena aplicada;
Ver a incidência ou não do art. 115 do CP (maioridade e velhice).
Com a análise destas informações, conseguimos saber se a conduta está prescrita ou não.
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PRESCRIÇÃO RETROATIVA
Como visto anteriormente, a prescrição em abstrato, toma por base a pena máxima cominada ao delito, sendo que a prescrição retroativa, considera a pena in concreto, ou seja, a pena efetivamente aplicada na sentença.
Ela se chama retroativa, justamente porque com base na pena efetivamente aplicada na sentença, a análise da ocorrência ou não da prescrição, deve retroagir aos marcos interruptivos anteriores à sentença.
Exemplificando, vamos acionar novamente o nosso exemplo do crime de furto simples.
Com base na pena máxima (4 anos), o prazo prescricional ocorreria em 8 anos.
Contudo, já a pena mínima prevista é de 1 ano, sendo que por ocasião da sentença, caso a pena não ultrapasse esse patamar, ou mesmo fique abaixo, no caso de um furto simples tentado, por exemplo, o prazo prescricional com base na pena efetivamente aplicada será de 3 anos (art. 109, VI, do CP).
Assim, sabendo que o prazo prescricional é de 3 anos, as partes deverão retroagir à data do cometimento do crime e analisar se de lá até o recebimento da denúncia já transcorreu esse prazo.
Caso não tenha ocorrido nesse primeiro período (cometimento do crime até recebimento da denúncia), devem analisar se do recebimento da denúncia até o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, não transcorreu esse prazo.
Caso tenha transcorrido, a prescrição se materializou.
Assim, para chegarmos ao prazo prescricional retroativo de um crime devemos:
Ver a pena máxima in concreto aplicada na sentença condenatória;
Verificar no art. 109 do CP o prazo prescricional para a pena aplicada;
Ver a incidência ou não do art. 115 do CP (maioridade e velhice).
Num primeiro momento (enquanto ainda não tinha uma pena concretamente aplicada), contava-se a prescrição com base na pena máxima, uma vez a pena sendo aplicada de forma concreta, a prescrição deve ser contada com base nela, considerando-se, inclusive, aqueles marcos interruptivos do passado.
PRESCRIÇÃO VIRTUAL
A prescrição virtual ou antecipada é uma criação doutrinária, sendo que se imaginava qual seria a pena aplicada ao final do processo, caso ocorresse uma condenação, isso com base nas circunstâncias apuradas ainda na investigação policial.
Quem atua na prática, sabe que não é incomum nas condenações a pena ficar no mínimo ou bem próximo do mínimo cominado.
Assim, o magistrado e o Advogado analisavam a circunstância do crime e as condições pessoais do acusado, se o crime era tentado ou consumado, simples ou qualificado, se as circunstâncias judiciais eram favoráveis, se o acusado tinha idade superior a 70 anos ou inferior a 21 anos, se era reincidente, se tinha antecedentes ou não, confessado ou não, entre outras.
Enfim, eram analisadas todas as circunstâncias que iriam influenciar na pena caso fosse condenado.
Com base nessa pena aplicada (mesmo que de forma imaginária), o magistrado já reconhecia prescrição, com base na pena possivelmente a ser aplicada no futuro.
Vamos nos amparar novamente no nosso exemplo do furto.
Como já visto, a prescrição abstrata para o furto seria de 8 anos, contudo, o magistrado ao analisar todas as circunstâncias acima citadas, se observasse que a pena não ultrapassaria 1 ano (mínimo cominado) e, se entre o fato e o recebimento da denúncia, ou após o recebimento da denúncia já tivesse transcorrido 3 anos, declararia de imediato a prescrição, mesmo sem a existência de uma sentença condenatória transitada.
Fazia-se isso com o pretexto de que seria desnecessário fazer o réu e vítima se submeter a todo trâmite processual para ao final estar a conduta prescrita.
Invocava-se também que estaria economizando-se tempo e dinheiro de todos os envolvidos no processo, já que ao final da persecução certamente a conduta já estaria prescrita.
Mas o fato é que a prescrição virtual não era uma unanimidade entre os magistrados, sendo que a situação foi sendo ao poucos brecadas pelo tribunais, até que o STJ finalmente definiu o tema editando a Súmula 438:
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
Em que pese não existir uma previsão legal para esta forma de prescrição, a sua utilização, ao menos na minha opinião, parecia ser benéfica, já que de fato, não faz sentido submeter as partes a toda a tramitação de um processo para ao final, certamente estar prescrito.
Sem falar na perda de tempo e dinheiro para os cofres públicos, sendo que o magistrado era a pessoa ideal para avaliar tal prescrição, principalmente pelo fato de ele ao final ter que aplicar a pena.
Ainda vejo a utilização da prescrição virtual em alguns casos práticos.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A prescrição intercorrente, como também ocorre na prescrição retroativa, tem por base a pena efetivamente aplicada na sentença condenatória.
A diferença entre a prescrição retroativa e a intercorrente reside no fato de que a primeira, projeta-se para o passado, enquanto a segunda, projeta-se para o futuro.
Resumindo, na prescrição intercorrente, com base na pena efetivamente aplicada, é observada a ocorrência da prescrição para o futuro, posteriormente a sentença de primeiro grau.
Assim, posteriormente à sentença de primeiro grau condenatória, observa-se a ocorrência da prescrição a partir deste ato até a sentença penal com trânsito em julgado para a acusação.
Exemplificando, uma vez proferida a sentença de primeiro grau condenatória no nosso exemplo do furto com pena de 1 ano (prescrição em 3 anos), começa a correr novo prazo prescricional a partir da sentença.
Vindo o Ministério Público a recorrer, o prazo prescricional continua fluindo até decisão final transitada em julgado.
Para chegarmos ao prazo prescricional intercorrente de um crime devemos:
Ver a pena máxima in concreto aplicada na sentença condenatória;
Verificar no art. 109 do CP o prazo prescricional para a pena aplicada;
Ver a incidência ou não do art. 115 do CP (maioridade e velhice).
Assim, tomando por base o nosso exemplo, da sentença de primeiro grau, até pronunciamento final em grau de recurso (apelação, recurso especial ou recurso extraordinário) não poderá transcorrer prazo superior a 3 anos, pois, se assim ocorrer, o crime estará prescrito com base na prescrição intercorrente.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO
O art. 111 do Código Penal define quais são os os marcos iniciais para a contagem do prazo prescricional, vejamos:
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
V - nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
A letra do artigo citado é bem clara no tocante aos marcos interruptivos da prescrição, não sendo o caso de maior confusão.
Contudo, importante destacar que o Código Penal, no que diz respeito a prescrição, adotou a teoria da consumação.
De modo geral, o nosso CP adota a teoria da ação (art. 4º), definindo o tempo do crime no momento da ação, o que não se aplica a prescrição.
A maior discussão pode ocorrer no tocante ao art. 111, V, em determina que a prescrição nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, sendo que nestes casos a prescrição começa a correr a partir do momento em que a vítima atinge a maioridade.
Fica claro que o legislador quis colocar a salvo o direito da vítima, pois, seus pais ou responsáveis, ao tomarem conhecimento do crime, podem não acionar as autoridades.
Por outro lado, esta regra só é validada naqueles casos em que a ação penal não foi proposta. Caso já exista ação penal, a prescrição segue a regra normal, mesmo que a vítima ainda seja menor de idade.
Para esses fins, entende-se proposta a ação com o recebimento da denúncia. Caso não exista o recebimento da denúncia, nem se sabe se a ação penal existirá. Por esta razão, compreende-se que a prescrição deve observar esse detalhe (necessidade do recebimento da denúncia).
Destaca-se que, provavelmente por esquecimento do legislador, esta regra diz respeito à prescrição (direito de punir), não estendendo seus efeitos, a princípio, a decadência (direito de agir) que é de seis meses (art. 38 do CPP).
A doutrina tem entendimento que essa regra deve, por analogia, ser aplicada também para a decadência (BITENCOURT, 2020).
SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL
Inicialmente, devemos destacar que com a suspensão do prazo prescricional, o prazo já decorrido não desaparece. Sendo resolvida a causa suspensiva, a prescrição volta a fluir de onde parou.
As causas suspensivas estão previstas no art. 116 do CP.
Causas impeditivas da prescrição
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior;
III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
I - QUESTÃO PREJUDICIAL
A questão prejudicial está prevista nos arts. 92 a 94 do CPP, sendo que deve ser decidida no juízo cível, e deve guardar tão profunda relação com o crime, que a sua definição é fundamental para o prosseguimento ou não da ação penal.
II - CUMPRIMENTO DE PENA NO EXTERIOR
O cumprimento de pena no exterior, por óbvio, suspende o prazo prescricional, pois, se o agente lá estiver cumprindo pena, o processo no Brasil não terá condições de tramitar, podendo, assim, ser tocado pela prescrição.
III - PENDÊNCIA DE RECURSOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES, QUANDO INADMISSÍVEIS
Neste caso específico acrescentado pelo pacote anticrime, buscava-se o argumento da existência de recursos meramente protelatórios, com o objetivo único de, justamente, de fazer ocorrer a prescrição.
Assim, o legislador acrescentou que nos casos de recursos extraordinários (Recurso Especial no STJ e Recurso Extraordinário STF e seus desdobramentos), a prescrição fica suspensa enquanto pendente de julgamento.
Isso se opera como uma sanção processual, pois somente terá aplicação nos casos de não provimento dos recursos. Caso os recursos sejam providos, essa causa suspensiva não deve ser aplicada.
IV - QUANDO FOR ACEITA PROPOSTA DE ANPP
Finalmente, nos casos em que for aceita a proposta de acordo de não persecução penal, pois, com o aceite, o processo ficará paralisado por meses ou anos aguardando o cumprimento das condições impostas.
Assim, parece lógico que nestes casos o prazo prescricional permaneça suspenso até o seu efetivo cumprimento ou rescisão.
No mesmo sentido são os casos de suspensão condicional do processo (art. 89, § 6º, da Lei 9.099/96).
OUTRAS CAUSAS DE SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO
O CPP também traz no seu texto causa suspensiva da prescrição, naqueles casos em que o acusado é citado por edital, não comparecer no processo, nem constituir defensor, a suspensão deve ocorrer (art. 366).
Obviamente, o período de suspensão não é eterno, ou até o acusado ser localizado, devendo observar a regra da prescrição abstrata estudado acima, conforme determina a Súmula 415 do STJ:
O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.
Pensamento diverso deste, transformaria os crimes em imprescritíveis, sendo que a regra no direito brasileiro é a prescritibilidade, com exceção das duas hipóteses determinadas pela Constituição Federal.
Outra causa de suspensão da prescrição não prevista no CP é a descrita no art. 53, § 2º, da nossa Constituição Federal, sendo que o STF decidiu que a suspensão da prescrição ocorre com o despacho do Ministro Relator determinando a remessa dos autos ao parlamento.
Essa suspensão esta relacionada com a imunidade parlamentar, lembrando que o andamento da ação penal está relacionada com a aprovação da respectiva casa, ou seja, enquanto a competente casa não autorizar o andamento da ação penal, a prescrição permanece suspensa.
Finalmente, nos casos de delação premiada, a lei que trata do tema (12 .850/13), também autoriza a suspensão do prazo prescricional por até seis meses, prorrogável por mais seis meses, para que o colaborador cumpra as medidas da colaboração (art. 4º, § 3º).
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL
Já na interrupção do prazo prescricional, o curso da prescrição interrompe-se, desconsiderando-se o lapso temporal já decorrido, voltando o prazo a correr do zero.
As causas de interrupção estão destacadas no art. 117 do Código Penal:
Causas interruptivas da prescrição
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
I - RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA
Novamente devemos destacar que o que interrompe é o recebimento efetivo da denúncia ou queixa, não estamos falando do mero oferecimento. Caso a denúncia não seja recebida, não há que se falar em interrupção.
O aditamento da denúncia só interrompe se incluir imputação nova, limitando-se a conduta acrescentada.
Da mesma forma, a inclusão de novo réu nada influencia a situação dos outros anteriormente denunciados.
II e III - PRONÚNCIA OU DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA PRONÚNCIA
Estes incisos são autoexplicativos, sendo que com a decisão que pronuncia ou confirma a pronúncia do réu, a prescrição interrompe-se.
IV - PELA PUBLICAÇÃO DE SENTENÇA OU ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS RECORRÍVEIS
Esta hipótese diz respeito à publicação oficial da sentença ou acórdão condenatório.
Existem doutrinas que defendem que nestes casos a prescrição interrompe-se em duas ocasiões: com a sentença condenatória e novamente com o acórdão condenatório (ou confirmatório da condenação de primeiro grau).
Outra parte da doutrina, a qual no meu sentir parece a mais adequada, defende que a interrupção da prescrição ocorre com a sentença condenatória de primeiro grau, sendo que o acórdão confirmatório, não tem a força para operar uma nova interrupção.
Diferente ocorre nos casos de absolvição em primeiro grau e condenação em segundo grau, assim, o acórdão condenatório (primeira condenação) efetivamente interrompe a prescrição.
De uma interpretação textual, parece que a letra da lei assim determina, já que fala em sentença OU acórdão (ocorrência de um ou de outro = alternativo), não em sentença E acórdão (ocorrência de um e de outro = aditivo).
V - Este inciso trata da prescrição da pretensão executória, o que será objeto de outro artigo.
VI - REINCIDÊNCIA
A reincidência opera um duplo efeito.
Primeiro ela aumenta o prazo prescricional (art. 110, caput, do CP). Segundo, interrompe o curso da prescrição.
A interrupção da prescrição com base na reincidência, ocorre não com a prática do novo crime, mas sim na data da nova sentença condenatória, momento em que a situação fática e jurídica se concretiza.
Nos parece essa a melhor opção, até porque vige no nosso ordenamento o Princípio da Presunção de Inocência, não parecendo lógico uma situação ainda não transitada em julgado causar prejuízos para uma das partes.
Por outro lado, existem posicionamentos contrários, entendendo que a interrupção ocorre na data do novo crime, já que a reincidência seria fática e não jurídica, parecendo este o entendimento que vai predominar no STJ:
Ambas as Turmas especializadas em direito penal deste Sodalício entendem que a reincidência, como reza o art. 117, inciso VI, do Código Penal, interrompe o prazo da prescrição da pretensão executória do Estado, considerando-se, como marco interruptivo, a data da prática de novo crime, e não a do seu trânsito em julgado (HC n. 317.662/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA
Conforme determina o art. 114 do CP, a pena de multa prescreve de duas formas.
Quando for a única aplicada, prescreve em dois anos ( art. 114, I); Quando estiver cumulada com pena privativa de liberdade, prescreve juntamente com esta (art. 114, II).
PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES
E quando estamos diante do concurso de crimes, a prescrição deve ser calculada com base na pena de cada crime ou com base na pena cumulada.
A resposta é simples e está prevista no art. 119 do Código Penal:
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Assim, ao analisarmos a prescrição em processos em que ocorra o concurso de crimes, o advogado criminalista deverá calcular a prescrição de forma individual para cada crime apurado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, a prescrição da pretensão punitiva do Estado é um importante mecanismo para que o acusado em processo criminal, tenha uma rápida resolução da sua situação, não podendo ficar, por tempo indeterminado, sofrendo as amarguras de um processo penal.
Assim, sempre quando formos contratados como Advogados para elaborar uma defesa em processo criminal, devemos observar a possível ocorrência da prescrição, pois, em muitos casos, considerando a morosidade do judiciário e em crimes com penas menores, a ocorrência da prescrição pode estar presente.
Luiz Ricardo Flôres é Advogado criminalista.
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