O furto qualificado pode ser agravado pelo repouso noturno?

A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º), decide STJ.

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Vamos entender a decisão.

Inicialmente devemos destacar que o furto está previsto no Código Penal no art. 155:

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

O STJ entendeu que a causa especial não deve ser aplicada, isso por um "critério topográfico".

Na disposição no código penal, a causa de aumento da pena vem descrita após o furto simples e antes do furto qualificado.

Se o legislador quisesse que ela incidisse também no furto qualificado, esta causa de aumento deveria estar inserida depois da descrição do furto qualificado.

Assim, tendo em vista que isso não ocorre, a causa especial de aumento de pena não deve ser aplicada no furto qualificado.

Se o repouso noturno no furto qualificado for preponderante, deve o magistrado agravar a pena na primeira fase da dosimetria da pena (circunstâncias judiciais: circunstâncias do crime).

Essa é a decisão:

A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). STJ. 3ª Seção. REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 25/05/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1087) (Info 738).

Já o STF entende de forma diferente:

A causa de aumento do repouso noturno se coaduna com o furto qualificado quando compatível com a situação fática. STF. 1ª Turma. HC 180966 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 04/05/2020.

Contudo, deve prevalecer o entendimento firmado pelo STJ, já que o tema é atinente a lei ordinária, ou seja, no caso de impugnação desta matéria, deve ser feita por Recurso Especial (encaminhado para o STJ), não chegando a apreciação do STF.

A manifestação sobre o tema no STF foi em decorrência de um Habeas Corpus.

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LUIZ RICARDO FLÔRES é advogado criminalista.