Neste artigo vamos destacar a ordem na inquirição das testemunhas na audiência de instrução e julgamento criminal, segundo determina o CPP.
A audiência de instrução e julgamento no processo penal é um dos momentos mais importantes do processo.
Isso porque, a maioria adas condenações vêm amparadas na prova testemunhal, prova esta produzida, prioritariamente, na audiência de instrução e julgamento.
Assim, é importante que o advogado criminalista iniciante domine a audiência de instrução e julgamento, sob pena de prejudicar o seu cliente.
Sendo que na sequencia vamos destacar como deve ser a ordem da inquirição, conforme determinado pelo Código de Processo Penal.
QUAL A SEQUENCIA DA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS NA INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
Inicialmente vamos analisar os termos do art. 400 do CPP, onde destaca a sequencia dos trabalhos na audiência, isso nos seguintes termos:
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Ponto importante trazido no caput do art. 400 do CPP diz respeito a a sequência dos trabalhos na audiência de instrução e julgamento criminal, especialmente a ordem que vitima, testemunhas e interrogatório deve acontecer.
A inquirição deve ser iniciada pela vítima, posteriormente, privilegiando o sistema acusatório adotado expressamente pena nosso CPP, inicia-se pela oitiva das testemunhas de acusação e depois as de defesa.
Para que ocorra a inversão, as partes devem concordar com ela, caso contrário restará configurada nulidade.
Devo destacar que essa nulidade, segundo nossos tribunais, é relativa, ou seja, deve ser arguida imediatamente a sua ocorrência, bem como, deve ser demonstrado o prejuízo sofrido.
Caso o magistrado determina a inversão na colheita da prova e você não concorde, você deverá de imediato constar no processo a sua não concordância com a mesma, isso sob pena de preclusão.
Dai você pode me perguntar: "Caso o magistrado me pergunte se concordo com a inversão, devo aceitar ou não?"
Na minha visão a situação deve ser analisada sob dois pontos, o primeiro se forem testemunhas abonatórias, que nada sabem sobre o fato em si. Neste caso você deve concordar com a inversão.
Assim, você você pode até ganhar a simpatia do magistrado.
Caso as suas testemunhas sejam testemunhas que viram os fatos, ou de relevância, você não deve concordar com essa inversão, devendo toda a prova defensiva ser produzida por último.
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Obviamente essa situação da nulidade na inversão não se aplica quando as testemunhas são ouvidas por carta precatória, conforme a ressalva prevista no próprio artigo, podendo a inversão ocorrer.
Nesse sentido, nossos tribunais tem jurisprudência pacífica:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DO PROCESSO EM FUNÇÃO DA INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. OITIVA EFETUADA POR CARTA PRECATÓRIA. EXCEÇÃO. ART. 222 DO CPP. PRECEDENTES. Recurso improvido. (STJ, RHC 105.154 - SP, REL. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 23/11/2018).
Finalmente, quando requerido, passa-se aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas.
Ato derradeiro da instrução, sempre deve ser o interrogatório. Segundo a minha forma de atuar e a orientação que passo para os meus alunos da mentoria, o interrogatória nunca deve ser antecipado, pois, pode prejudicar o teu cliente.
Além disso, a antecipação do interrogatório não respeita o sistema acusatório adotado expressamente pelo nosso CPP, bem como, viola os princípios constitucionais (devido processo legal, contraditório, ampla defesa e presunção de inocência).
Caso a magistrado pergunte se você concorda com a antecipação, você deve dizer que NÃO.
Caso o magistrado mesmo assim determine a antecipação do interrogatório, você deve de imediato constar a sua não concordância, sendo que esta inversão gera nulidade relativa, ou seja, está sujeita a preclusão, bem como, a necessidade de demonstração do prejuízo, conforme entendimento do STJ:
[...]. Como é de conhecimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório, prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP), está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal.3. No caso concreto, embora a defesa tenha se manifestado tempestivamente na audiência de instrução e julgamento para que pudesse ser declarada a anulação do interrogatório, não houve a demonstração de qual seria o concreto prejuízo causado pela referida inversão, ônus processual do qual a sua defesa não se desincumbiu. Nessa linha de intelecção, conforme destacado pela Corte local, foi asserido pelo magistrado que "[...] os depoimentos policiais a serem colhidos neste ato visam ratificar as declarações já colhidas na fase policial, não havendo elemento surpresa que prejudique o exercício do contraditório e ampla defesa no interrogatório a ser prestado". Ademais disso, observa-se no arquivo audiovisual do interrogatório que o advogado constituído (ora impetrante) se comunicou com a paciente antes do início de sua inquirição, advertindo-a para que permanecesse em silêncio, orientação com a qual a jovem aquiesceu de imediato. [...]. (STJ, AgRg no RHC 177451, QUINTA TURMA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 15/05/2023).
Finalmente, devemos destacar que a ordem estabelecida pelo art. 400 do CPP, deve ser aplicada para todos os processos penais (militar, eleitoral e procedimentos regidos pela legislação especial) cuja a instrução ainda não foi encerrada, pois se adequa melhor ao sistema acusatório e a própria norma constitucional.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte orientação:
[...]. a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. [...]. (STF, HABEAS CORPUS 127.900, REL. MINISTRO DIAS TOFFOLI, j. 03/03/2016).
Resumindo, conforme destacado, o art. 400 do Código de Processo Penal fixa a ordem da inquirição das testemunhas na audiência de instrução e julgamento criminal, começando pela oitiva da vítima, testemunhas de acusação, defesa, quando requerido esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, encerrando-se a instrução com o interrogatório do acusado.
Finalmente, destaca-se que a não observância da ordem estabelecida pelo artigo citado, gera nulidade relativa, sendo necessária a demonstração de prejuízo e devendo o advogado criminalista manifestar de imediato o seu inconformismo sob pena de preclusão.
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Luiz Ricardo Flôres é Advogado Criminalista.