A obrigatoriedade em fazer o teste do bafômetro é uma questão que suscita muitas dúvidas.
Neste artigo vamos falar se tal teste é obrigatório ou não e que consequências a sua realização ou não pode acarretar.
Essa é uma dúvida bem comum entre as pessoas, se somos obrigados ou não a realizar o teste do bafômetro e, não sendo obrigatório, o policial pode ou não me aplicar alguma penalidade.
Neste sentido, partimos da hipótese que qualquer cidadão parado em uma abordagem policial, não é obrigado a fazer o teste, uma vez que, tratando-se de crime, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si.
Já a aplicação da multa prevista no art. 165-A do CTB, parece ser ilegal, pois contamos com a proteção constitucional no mesmo sentido.
Partindo dessas hipóteses, vamos ao estudo mais detalhado sobre o tema.
NEMO TENETUR SE DETEGERE
No direito penal, temos um uma expressão muito conhecida representada pelo termos em latim "NEMO TENETUR SE DETEGERE" que numa tradução livre para o português significa o DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO.
O artigo 5º, LVII da Constituição Federal assegura o seguinte:
LVIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, [...].
Estende-se o direito de permanecer calado a todas as demais provas permitidas em Direito, sendo que ao preso, indiciado ou acusado em ação penal não será obrigado a produzir qualquer tipo de prova em seu desfavor, nesse caso incluindo-se o teste do bafômetro.
Aliado a isso, o art. 156, do Código de Processo Penal afirma que:
ART. 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, [...].
Tratando-se de crime, temos um sistema em que a obrigação inicial em provar algo, mesmo que inicialmente com indícios, é o órgão Acusador, do Ministério Público, não fazendo qualquer sentido que a pessoa presa seja obrigada a fazer qualquer exame, principalmente quando este for prejudicial para a sua defesa.
É fato que a direção de veículo sob o efeito de álcool é crime, que está previsto no art. 306, Código de Transito Brasileiro com a seguinte redação:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor
Assim, tratando-se de crime, o condutor não é obrigado a realizar o teste do bafômetro, pois, se assim o fizer, poderá estar produzindo prova contra si mesmo, uma vez que constatado a ingestão de álcool responderá processo criminal.
Com a recusa de fazer o teste, o motorista somente sofrerá sanções administrativas, nunca penais.
Inclusive, a aplicação de multa ao condutor que se negar a fazer o teste do bafômetro foi considerado tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou a constitucionalidade do Art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro.
A constitucionalidade da norma foi reconhecida no Recurso Extraordinário 1224374. Para entender melhor a discussão CLIQUE AQUI.
Desta forma, resta claro que a realização do teste do bafômetro é facultativo, sendo que a aplicação da penalidade administrativa pela recusa é constitucional e prevista em lei.
EMBRIAGUEZ ATESTADA POR OUTROS MEIOS
É fato que hoje em dia é admitido a prova da embriaguez por outros métodos, como a prova testemunhal, exames clínicos, vídeos, entre outros.
O próprio Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem essa matéria tranquila em seus julgados:
[...] ACUSADO QUE SE RECUSA A REALIZAR O TESTE DO BAFÔMETRO - PROVA TESTEMUNHAL E AUTO DE CONSTATAÇÃO QUE DÃO CONTA DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ DO APELANTE - CRIME COMETIDO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N. 12.760/12 - POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA EMBRIAGUEZ POR OUTROS MEIOS DE PROVA. [...]. (Processo: 0010765-97.2014.8.24.0033 (Acórdão), Relator: Getúlio Corrêa, Origem: Itajaí, Orgão Julgador: Terceira Câmara Criminal, Julgado em: 23/04/2019).
Mesmo que o condutor se recuse a fazer o teste do bafômetro, caso esteja com indícios de embriaguez, pode ser preso em flagrante pela violação do art. 306 do CTB.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, o teste do bafômetro não é obrigatório de ser feito, porém, a embriaguez pode ser atestado por outros meios, conforme visto acima.
Caso se recuse a fazer o teste, o policial responsável pela abordagem poderá aplicar a sanção administrativa pela recusa (art. 165 do CTB).
É recomendado que caso o condutor tenha ingerido até mesmo pouquíssima quantidade de álcool, o teste do bafômetro não deverá ser feito, pois, preso em flagrante e será indiciado criminalmente.
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Luiz Ricardo Flôres é Advogado Criminalista em Tijucas Santa Catarina. OAB/SC 23.544.
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