Neste artigo vamos cuidar das medidas cautelares alternativas à prisão, especialmente quais são, quando e como podem ser aplicadas.
Conforme discutido anteriormente em outros momentos, a prisão no nosso ordenamento jurídico é algo alternativo, sendo que a regra é sempre a liberdade, devendo a prisão ser uma exceção, não ao contrário.
Em razão disso, o legislador tratou de incluir no Código de Processo Penal algumas medidas cautelares diversas da prisão, sendo que o seu regramento está previsto nos termos do art. 319 do citado codex nos seguintes termos:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica.
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Indispensável destacar que estas medidas podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente (art. 282, §1º, do CPP).
Como fica claro, diante das medidas citadas, em que pese não se tratar da prisão, inegavelmente trazem alguma forma de restrições à liberdade individual, não devendo, por esta razão, ser aplicadas sem base legal e fática, sob pena de ilegalidade da medida.
A aplicação das citadas restrições, também encontram barreiras no Princípio Constitucional da Presunção de Inocência (art. 5º, LVII, CF), não podendo ser de forma indiscriminada aplicada.
Neste sentido, Nucci afirma que “o estado de inocência pressupõe que as eventuais restrições à liberdade individual sejam, efetivamente, indispensáveis''. Eis o Primeiro caráter das medidas, que se associam a prisão cautelar: necessidades”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade. 6. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2021, p. 14).
Desta forma, o magistrado ao aplicar as medidas cautelares alternativas à prisão, deverá, inicialmente, observar se a medida, de fato, é necessária, isto porque, o Estado deve intervir o mínimo necessário na esfera da liberdade individual das pessoas.
Outro ponto de relevante importância para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão diz respeito a adequabilidade da medida aplicada, podendo lermos também como a proporcionalidade da medida aplicada.
Mais uma vez, ao tratar do tema Nucci (idem, p. 15) afirma que o magistrado deve agir “tal como se fosse uma autêntica individualização da pena, deve-se analisar o fato e o seu autor, em detalhes, para aplicar uma adequada medida cautelar restritiva da liberdade”.
Ou seja, em casos de violência doméstica, por exemplo, muitas vezes a sociedade exige do judiciário uma medida mais enérgica, como a prisão, mas, muitas vezes, o agressor irá responder por uma lesão corporal leve, crime cuja a pena nem o levaria para a prisão.
Assim, ao aplicar as medidas cautelares, o magistrado pode ao invés de decretar a prisão aplicar somente a medida cautelar de manter contato e se aproximar da vítima (art. 319, III, do CPP), pois esta pode atender de forma mais adequada os objetivos da lei, principalmente quando estamos diante de um agressor não registre antecedentes criminais, entre outras.
No tocante a necessidade e a adequabilidade para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, são tratadas de forma expressa no art. 282, I e II do CPP.
Conforme já trabalhamos em nossos últimos artigos onde falamos sobre a prisão, não é diferente nas aplicação das outras medidas cautelares, o juiz não poderá aplicá-las de ofício, devendo sempre existir o requerimento das partes ou por representação da autoridade policial.
Por outro lado, a medida cautelar poderá ser revogada ou substituída de ofício pelo magistrado, caso verifique falta de motivo para que subsista (art. 282, § 5º, do CPP).
Outro ponto importante ao ser decretada as medidas cautelares diversas da prisão, diz respeito à possibilidade do magistrado estabelecer um contraditório antes da sua decretação, é o que se depreende dos termos do art. 282, § 3º, do CPP.
Ou seja, recebido o pedido de aplicação de medida cautelar, poderá intimar o investigado ou acusado para se manifestar sobre a medida.
É fato que tal atitude, em que pese estar alinhada com o processo penal acusatório adotado pelo nosso CPP, não é obrigatória, podendo o magistrado aplicar um contraditório diferido, ou seja, decretando a medida considerada urgente, para depois a parte apresentar a sua manifestação.
Finalmente, de forma alinhada aos nossos preceitos constitucionais, o § 6º, do art. 282, do CPP, estabelece que “a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.
Fica evidente que o legislador colocou de forma expressa que a prisão preventiva deve ser algo alternativo e em último caso, como deve ser, dando preferência, quando necessário, para a aplicação das medidas aqui estudadas e previstas no art.319 do CPP.
Mais uma vez voltamos ao ponto citado inicialmente, a prisão cautelar não deve ser a regra, mas, uma exceção.
Finalmente, devemos destacar que por analogia ao que determina o art. 312 do CPP, parte final, para a aplicação das medidas cautelares, indispensável é a existência de indício da existência do crime e indícios suficientes da autoria.
Isso por questão óbvia, pois caso não existam esses mínimos elementos, como podemos limitar a liberdade individual de alguém com essas medidas?
Assim, indispensável ao magistrado ao fixar medida cautelar diversa da prisão, tome esse mínimo cuidado.
Portanto, considerando o acima estudado, podemos concluir que as medidas cautelares diversas da prisão devem prevalecer sobre a prisão propriamente dita, devendo o magistrado decretá-la quando existir pedido das partes ou representação da autoridade policial, sempre pautado pela necessidade e adequabilidade da medida, desde que hajam indício da existência de crime e da sua autoria.
LUIZ RICARDO FLÔRES é Advogado Criminalista, formado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI); inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Santa Catarina - sob o n. 23.544; Pós-Graduado pela Universidade Cândido Mendes em Direito Penal e Processo Penal. Atua prestando serviços de assessoria e consultoria jurídica a pessoas físicas e jurídicas em Direito Penal e Processo Penal.