Neste artigo vamos abordar mais uma das formas de prisão previstas no ordenamento jurídico nacional que ocorre antes da sentença penal condenatória, a prisão preventiva.
Como dito anteriormente em outros artigos, no ordenamento jurídico nacional, contamos com algumas formas de prisão antes da sentença penal condenatória transitada em julgado.
Hoje vamos trabalhar o que é a prisão preventiva, quando pode ser decretada e prazo de duração desta medida excepcional e outros pontos relevantes sobre o tema.
O QUE É A PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é uma das formas de prisão cautelar na nossa legislação processual penal, que tem vez antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, podendo ser decretada a qualquer momento tanto no inquérito, quanto no curso da ação penal.
Ela vem de forma expressa prevista no art. 312 do Código de Processo Penal, sendo que no citado artigo, contamos com as causas que legitimam a decretação da prisão preventiva nos seguintes termos:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Nestor Távora leciona que:
“É a prisão de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal, leia-se, durante o inquérito policial e na fase processual. Até antes do trânsito em julgado da sentença admite-se a decretação prisional, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente (art. 5º, inciso LXI da CF), desde que presentes os elementos que simbolizem a necessidade do cárcere, pois a preventiva, por ser medida de natureza cautelar, só se sustenta se presentes o lastro probatório mínimo a indicar a ocorrência da infração, os eventuais envolvidos, além de algum motivo legal que fundamente a necessidade do encarceramento”.
Como visto, a prisão temporária é uma medida de caráter cautelar, podendo ser decretada a qualquer momento, desde que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado de decisão condenatória.
QUANDO PODE SER DECRETADA A PRISÃO PREVENTIVA
Como visto no art. 312 do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada por alguns motivos, como: a) como garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) por conveniência da instrução criminal; e, d) assegurar a aplicação da lei penal.
Em ambas as possibilidades é necessário que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, para, assim, justificar o decreto de prisão.
Na sequência vamos abordar cada uma dessas possibilidades.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
A possibilidade de ser decretada a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, pode ser observada de dois ângulos.
O primeiro, diz respeito a manter a ordem em sociedade, por exemplo, nos casos de crimes graves que ganhem grande repercussão na sociedade em que ele foi cometido, ou, em muitos casos, em todo o Brasil, trazendo grande sensação de impunidade e insegurança.
Em que pese discordamos dessa fundamentação, vale destacar que essa possibilidade de prisão, também passa pela própria credibilidade do judiciário, conforme vemos no dia a dia, a prisão decretada com base nesses fundamentos é comum.
Acredita-se que a credibilidade do judiciário estaria mais preservada com uma efetiva e rápida resposta aos casos que estão sob os seus cuidados, não decretando prisões desnecessárias.
Vale destacar que não devemos nunca confundir a gravidade dos crimes e a ordem pública com estardalhaço promovido pela mídia.
Neste sentido, citamos a sempre recorrente obra de Nucci:
“Não se trata de dar crédito ao sensacionalismo de certos órgãos da imprensa, interessados em vender jornais, revistas ou chamar audiência para seus programas, mas não é menos correto afirmar que o juiz, como outra pessoa qualquer, toma conhecimento dos fatos do dia a dia acompanhando as notícias veiculadas pelos órgãos de comunicação. Por isso, é preciso apenas bom senso para distinguir quando há estardalhaço indevido sobre um determinado crime, inexistindo abalo real à ordem pública, da situação de mera divulgação real da intranquilidade da população, após o cometimento de grave infração penal”.
Neste sentido o Supremo Tribunal Federal já se posicionou:
[...]. O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE . - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312)- não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. Precedentes. [...]. (STF - HC: 80719 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 26/06/2001, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01 PP-00143, acessado em 31/12/2021 em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2998699/habeas-corpus-hc-80719-sp ).
Além disso, ao analisar a gravidade de uma conduta, devemos observar a gravidade concreta do crime, não a gravidade abstrata.
Por exemplo, no crime de roubo de um banco com uso de pesado armamento, fazendo várias pessoas como reféns (como acontece no novo cangaço), é diferente do mesmo crime de roubo de uma bicicleta, com uso de um canivete.
Em que pese ambos serem roubos (art. 157 do CP), é evidente a diferença na gravidade de cada um deles.
Assim, o juízo a quo que vive a realidade onde o crime foi cometido, ser a pessoa mais adequada para avaliar a prisão ou não e uma pessoa com fundamento na garantia da ordem pública.
Já um segundo viés para a decretação da preventiva como garantia da ordem pública, diz respeito à periculosidade da pessoa investigada.
O magistrado poderá analisar a folha de antecedentes da pessoa e observar se ele é contumaz na prática de crimes violentos por exemplo, levando a crer que caso seja posta em liberdade, voltará a delinquir.
Neste caso, o juiz poderá decretar a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, devendo, claro, sempre fundamentar a sua decisão em situações concretas existentes nos autos, não em convicções pessoais.
GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA
A prisão preventiva para a garantia da ordem econômica, é uma espécie do item anterior, sendo que seus fundamentos não se afastam muito do trabalhado anteriormente.
Ela visa que com a prisão, seja garantido que o acusado não volte mais a delinquir contra instituição financeira vindo a lhe causar abalo, ou mesmo contra órgão do Estado.
Nesta hipótese, podem ser enquadrados empresários que sonegam grande quantidade de impostos, políticos e empresários que desviam grande quantidade de recursos aos cofres públicos, recebendo ou destinando propina, entre outros casos semelhantes.
O fato da conduta não estar revestida de violência ou grave ameaça, por si só, não afasta a aplicação da prisão com base neste fundamento, sendo que crimes desta espécie podem causar grande impacto contra um número indeterminado de pessoas.
Por outro lado, assaltantes de banco, por exemplo, podem ter a sua prisão decretada por este fundamento, uma vez que, a sua atuação inegavelmente pode trazer abalo à ordem econômica.
Assim, conforme trabalhado no tópico anterior, por questão de credibilidade do Poder Judiciário, bem como, para não trazer para a sociedade em geral uma sensação de impunidade, de que nada está sendo feito, a prisão pode ser decretada de forma conjunta com fundamento na garantia da ordem pública e da ordem econômica.
Ressaltamos mais uma vez que no nosso entender, esse fundamento não é válido, pois, a credibilidade do Judiciário deve ser construída com processos legítimos, observando as garantias constitucionais, em prazo razoável e, ao final, caso seja comprovado o crime, daí sim a prisão deve ser aplicada.
A PRISÃO CAUTELAR NO NOSSO PROCESSO PENAL NÃO É UMA REGRA, MAS, UMA EXCEÇÃO!
CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL
A todos deve ser garantido um processo que respeite ao máximo o devido processo legal, isso para que se alcance da melhor forma possível a verdade processual, uma vez que, a verdade real é difícil de ser atingida.
Assim, essa hipótese de prisão visa garantir que o acusado não interfira na produção da prova, no sentido de ameaçar testemunhas, desaparecer com objetos utilizados no crime, fugir do local do crime para não ser identificado, entre outros atos prejudiciais às investigações.
Entendemos que a prisão preventiva com base na conveniência da instrução, deve terminar com o fim da instrução processual, não fazendo que ela persista após esse marco.
Isso porque, com o fim da instrução, não mais poderá influir no que as testemunhas têm a falar, por exemplo, devendo, mais uma vez, lembrar que a liberdade é sempre a regra, nunca a exceção.
ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL
O processo penal tem como objetivo averiguar a culpa ou não de determinada pessoa pela prática de um crime.
Com esse processo tramitando de forma legítima, caso seja confirmada a materialidade do crime, bem como, a sua autoria, o Estado pode exercer o seu direito de punir.
De nada adianta que o Estado tenha esse direito, caso não possa garantir que o Acusado esteja, ao final do processo, em condições de ser punido.
Desta forma, quando seja observado que, de forma concreta, o Acusado tenha tomado atitudes que trazem fortes indícios de que ele está tentando fugir do distrito da culpa com o objetivo de frustrar a aplicação da lei penal, a sua prisão pode ser decretada.
Vale destacar que devem ser observadas situações que de fato tragam segurança para o julgador que o Acusado está tentando fugir, o simples fato de ter passaporte, por exemplo, não legitima a prisão com base nesta hipótese.
Nossos Tribunais, nesse sentido, têm pacífica jurisprudência a citar: “Conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, a fuga do réu do distrito da culpa justifica o decreto ou a manutenção da prisão preventiva” (HC 103.124-PE, 1.ª T., rel. Ricardo Lewandowski, j. 10.08.2010).
Não devemos confundir fuga com mudança de endereço, sendo que a mudança de endereço, devidamente informada de forma prévia ao magistrado, não deve fundamentar a prisão com base nessa hipótese.
Não devemos confundir fuga, com o Acusado que opta por não atender aos chamados do juízo, como por exemplo, foi citado, mas não constituiu advogado, não apresentou resposta à acusação ou não compareceu à audiência de instrução.
Atuar nesses atos é uma faculdade do acusado, ele pode os exercer pessoalmente, bem como, constituir um advogado de sua confiança para fazer a sua defesa, contudo, caso não o faça, não sofrerá prejuízos, cabendo ao magistrado nomear defensor para fazer a sua defesa.
PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DE AUTORIA
Como já afirmado no início deste artigo, necessário para decretação da prisão preventiva, além do enquadramento em ao menos uma das possibilidades trabalhadas acima, que tenhamos prova da existência do crime e indícios da autoria.
PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Prova da existência do crime nada mais é do que a materialidade, ou seja, precisa ter demonstrado que aquela conduta típica de fato ocorreu, que alguém irá responder penalmente pela suposta prática de um crime.
Essa prova, por óbvio, não precisa ser feita judicialmente para a decretação da prisão, sendo suficiente, neste momento, a prova produzida na fase policial, por exemplo.
Seria um contrassenso decretarmos a prisão de alguém (presumidamente inocente), por uma conduta que nem sabemos se crime é, por isso, o legislador tratou de incluir tal condição para que a prisão preventiva seja decretada.
INDÍCIOS DE AUTORIA PARA A DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA
Aqui estamos falando da existência de indícios da autoria do crime, não sendo, portanto, necessário a existência de uma prova robusta neste sentido, até porque, podemos estar diante ainda da prova preliminar constante no inquérito.
O indício é uma prova indireta, prevista no art, 239 do Código de Processo Penal nos seguintes termos: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
O requisito é necessário para evitar que um inocente seja encarcerado de forma cautelar, não tendo qualquer relação com o crime.
Um indício da autoria, para citar como exemplo, seria o acusado ser preso portando a arma do crime. De fato, não existe prova de que foi ele o autor, mas, a circunstância de estar portando a arma, traz uma forte probabilidade do seu envolvimento.
PRAZO DE DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Com estudado em outro artigo, temos no nosso ordenamento a prisão temporária, que como o próprio nome deixa claro, é decretada por um prazo determinado.
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Por outro lado, isso não ocorre na prisão preventiva, sendo que esta não possui um prazo para a sua duração.
Hoje a jurisprudência tem fixado como prazo para a prisão preventiva algo pautado pelo Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade.
Essa razoabilidade deverá ser analisada pelo magistrado responsável pelo processo, considerando situações como a complexidade do processo, número de réus, quantidade de crimes apurados, entre outras situações atinentes ao caso concreto, devendo ser observada também a possível desídia do Poder Judiciário, bem como, a influência das partes (Ministério Público e Advogados) na demora para a formação da culpa.
Assim, podemos afirmar que não existe prazo para a manutenção da prisão preventiva.
FUNDAMENTAÇÃO PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Como gostamos de ressaltar em nossos artigos, toda e qualquer decisão judicial deve ser efetivamente fundamentada, isso por força do art. 93, IX da nossa Constituição Federal:
Art. 93. [...]:
[...]
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
[...].
Vale destacar, que o Grupo de pesquisas Observatório de Precedentes Penais, em parceria com o Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP), publicou uma pesquisa que aponta que o principal motivo para concessão de HCs no STF é a falta de fundamentação das decisões proferidas pelas instâncias inferiores. Para saber mais CLIQUE AQUI.
Essa fundamentação deve ser amparada em situações concretas presentes nos autos, não podendo o magistrado amparar-se em seus sentimentos pessoais, muito menos adotar, por exemplo, as razões apresentadas pelo Ministério Público como causa de decidir.
Não devemos também confundir falta de fundamentação com fundamentação sintética, pois, mesmo de forma breve, a fundamentação deve existir.
DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO
Entendemos também que o magistrado não poderá decretar a prisão preventiva de ofício em nenhum caso.
Com o advento da Lei 13.964/19, o chamado Pacote Anticrime, foi inserido no CPP o art. 3º-A, que determina que o processo penal brasileiro, seguirá o sistema acusatório, vejamos:
Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
Assim, o magistrado deverá atuar como garantidor das regras do jogo, não como parte, que pode produzir provas ou determinar prisões de ofício. Agindo como parte, o magistrado adota uma postura inquisitória, o que o legislador tenta reprimir no nosso sistema.
Além disso, o dito pacote alterou o CPP da seguinte forma:
REVOGADO
Art. 282. (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
ATUALMENTE
Art. 282. (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Assim, o magistrado que decretar de ofício a prisão preventiva, parece romper flagrantemente legislação processual penal, no que diz respeito a aplicação do sistema acusatório.
Para saber mais sobre o tema CLIQUE AQUI.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Assim, conforme observamos no decorrer deste estudo, a prisão preventiva é mais uma forma de prisão cautelar, onde, presentes os requisitos autorizadores, previstos nos art. 312 do CPP, o magistrado poderá decretá-la, isso para a garantia da ordem pública, ordem econômica, para a conveniência da instrução ou para garantir a aplicação da lei penal.
Em qualquer dos casos é necessário que exista prova da existência do crime e indícios da autoria, sendo que a decisão deverá sempre ser fundamentada e a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, não tempo prazo máximo para a sua duração, devendo o magistrado pautar-se sempre pelo Princípio da Razoabilidade.
LUIZ RICARDO FLÔRES é Advogado Criminalista, formado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI); inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Santa Catarina - sob o n. 23.544; Pós-Graduado pela Universidade Cândido Mendes em Direito Penal e Processo Penal. Atua prestando serviços de assessoria e consultoria jurídica a pessoas físicas e jurídicas em Direito Penal e Processo Penal.