PROVA EMPRESTADA: o que é e qual sua validade

Todos que atuam em processos penais, sabem como é sensível o tema PROVAS.

No processo penal, temos uma série de garantias que devem ser observadas pelos envolvidos no processo, Advogados, Magistrados e Ministério Público.

Essas garantias possuem muitos reflexos também na produção e validade das provas no processo penal.

Especificamente, aqui neste artigo, vamos abordar o que vem a ser a prova emprestada e qual a sua validade no processo penal, o que passamos a fazer na sequencia.

O QUE É A PROVA EMPRESTADA

Inicialmente, devo destacar que a prova emprestada é aquela prova que produzida em um processo, poderá ser utilizada em um outro processo, mediante traslado das peças processuais.

Badaró (2022, p. 449), destaca que a “prova emprestada é a produzida em um determinado processo e que depois é trasladada, na forma documental, para outro processo”.

QUAL A VALIDADE DA PROVA EMPRESTADA

Posso analisar o tema sob duas óticas, uma mais aplicada no passado e outra visão que vem se consolidado em nossos tribunais mais recentemente.

Em um passado nem tão remoto assim, a prova produzida em um processo somente poderia ser emprestada em outro, quando houvesse a coincidência das partes.

Ou seja, a prova deveria ser produzida sob o contraditório e ampla defesa do Acusado no processo originário, já que essa prova emprestada contra ele irá pesar em um novo processo.

O juiz ao considerar o empréstimo da prova para um novo processo, deverá observar como ela foi produzida, analisando existência do devido processo legal e contraditório, o que esbarrava, inevitavelmente, na coincidência das partes em ambos os processos. (NUCCI, 2021, p. 236).

Assim, caso o acusado não fosse parte também no processo que se pretende pegar a prova emprestada, esta não poderia ser utilizada no novo processo, isso por violação das regras do devido processo legal e contraditório e ampla defesa.

Mais recentemente, especialmente com a entrada em vigor do novo Código de Processo Penal (2015), este entendimento até então majoritário começou a ser alterado.

O artigo 372 do CPC, possui a seguinte redação:

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Assim, a letra do art. 372 do CPC admite a prova emprestada, sendo que a legislação processual civil destacou alguns pontos:

• A prova emprestada é admitida no processo;

• O juiz como destinatário da prova, vai atribuir o valor que a ela que achar adequado;

• Deve ser observado o contraditório.

Vale destacar que o CPC é aplicado por analogia aos processos penais, isso quando o CPP silenciar sobre determinado tema.

Nesse caso específico, quando a legislação fala em contraditório, não se está dizendo que ele deve ser exercido no momento da produção da prova originária, mas sim, no processo em que se utilizará a prova emprestada.

Ou seja, uma vez trasladada a prova emprestada para o novo processo, o Magistrado deverá conceder ao acusado e seu Advogado vistas a essa prova, para que assim exerça o contraditório.

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Vale destacar que a doutrina em sua grande maioria tem admitido tal procedimento para a prova documental, eis que na maioria das vezes trata-se de prova pré constituída.

O que não ocorre com a prova testemunhal, já que é de sua natureza a sua produção sob o contraditório, com imediatidade das partes, dando direito ao acusado, por meio de seu defensor poder adquiri-las. (BADARÓ, 2022, P. 451).

Nesse sentido vale citar decisão do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]. III - Do escorço histórico delineado nos autos, verifica-se que o d. Juízo monocrático bem atentou para os corolários da ampla defesa e contraditório, conferindo à Defesa então constituída a oportunidade de insurgir-se contra as provas emprestadas, a qual, todavia, manifestou desinteresse na renovação da oitiva das testemunhas. IV - O reconhecimento da nulidade de ato processual, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief e nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, exige a demonstração do prejuízo sofrido - o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 646.105/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 26/4/2021).

Como visto, a prova emprestada é plenamente cabível nos processos penais, sendo indispensável, contudo, que seja garantido ao acusado o exercício do contraditório e ampla defesa contra essa prova, isso para provas pré constituídas.

Já a prova testemunhal, pela sua natureza, é indispensável que seja observada a identidade das partes no momento da produção originária, ou, ao menos, que seja garantido ao Acusado a sua completa renovação no novo processo.

Conforme visto na jurisprudência citada, o magistrado deve questionar o Acusado se tem interesse na renovação da prova testemunhal ou não. Caso não demonstre interesse nessa renovação, a prova produzida em outro processo poderá ser utilizada, sem a necessidade da sua renovação.

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Luiz Ricardo Flôres é Advogado.

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